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Abstract : 난 이런 문제를 풀거야
현대적 위험방지법에 근거한 위험방지론과 사전대비론(리스크대비론)은 신범죄(테러, 국제적 조직범죄)의 등장과 효과성의 원칙에 근거하여 주관설적 법개념으로 정립하는 것이 옳다. 다만, 객관설에서 취하는 법치국가원리에 근거한 비례성 사상에 근거하여 헌법상 기본권의 침해를 방지하지 위해 법적 통제가 이루어져야 한다. -물론 객관설을 따르기엔 너무 이상적이다 - |
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Conclusion : 요약을 중심으로 논증 과정과 결과. 연구의 의의를 설명한다
위험방지법의 논쟁의 핵심은 ① 효과성에 근거하여 위험 전 단계의 사전대비를 확대할 것인가 ② 비례성 원칙, 수인한도론, 법치국가적 제한 가능성을 통해 기본권 침해 우려를 통제할 것인가 인데... 저자의 생각은 위험방지법에서 규정하는 '위험'과 '책임'을 효과성 원칙과 주관적 경향의 관점에서 개념이 정립되어야 한다는 점에서 동의한다. 다만, 사전 위험 대비에 근거한 경찰권행사 - 새로운 관찰(드론), 커뮤니케이션(핸드폰 위치추적), 네트워크화 기술(은행계좌정보접촉) - 에 의해 발생할 수 있는 과도한 기본권 침해를 일정하게 통제하기 위해 비례성 원칙을 준수한다고 주장하는 절충설이 옳다고 주장한다. |
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Introduction : 이 문제는 어떤 동기에서 연구가 시작된건데
위험방지법에 대표적인 법인 경찰질서행정법에서 '위험'의 개념에 있어, 전통적 위험방지법의 위험의 개념은 객관설의 입장이지만, 현대에서는 효과성 원칙에 근거한 주관설 입장이다. 테러·조직범죄에 대응하기 위해 '주관설'에 주목하여 연구가 진행되다가 무차별적 위험 예방에 근거한 경찰권 행사의 침해적 요소를 객관설의 비례성 사상에 근거하여 통제할 필요성을 제기하였다.
① 풀려고 하는 문제는 무엇인가 - 주관설에 동의하지만, 비례성 사상에 의해 기본권 침해의 위험을 통제할 필요가 있다.
② 왜 이 연구가 중요한가? - 위험방지론과 리스크대비론의 확대 해석에 의한 무차별적 공권력 행사가 헌법적 기본권을 침해하는 현상 초래할 수 있어 통제할 필요성이 제기
③ 다른 연구와 달리 본 논문의 아이디어 - 연구방법에 있어 학계 경향을 추종하지 않고 독일학자의 견해를 직접 조사하는 방법을 채택
# 경찰법에서 지속적으로 논의하는 실질적 경찰 개념과 관련해서 1. 경찰 소극 원칙의 유지 2. 개괄적 수권조항 인정 여부 3. 공공의 질서 개념의 수용 4. 경찰질서법상 위험 및 위험 전 단계 개념의 - 외관상 위험, 위험의 의심, 위험여부확인조치- 법적 근거와 한계 논의 |
독일의 위험방지법과 위험/리스크 사전 대비법 전개의 개관
① 전통적 위험방지법은 크로이츠베르크 판례에 기초하여 프로이센행정법이 제정되었다. 이 때 경찰법 이론은 '수동적 위험방지'라는 패러다임이었다. 이에 따라 위험과 책임이 정의되었다.
② 테러·조직범죄와 같은 신범죄에 의한 피해가 심해지면서, 특별질서법 제정되었다. 사전 예방(통제) 조치에 근거한 새로운 관찰·커뮤니케이션·네트워크 기술이 발달되는 등 사전적 대응방법을 취하게 되었다.
③ 위와 같은 상황에 의해 소극적 패러다임에서 적극적(사전예방·리스크대비) 패러다임으로 변화했지만 현대적 경찰법·질서행정법·안전법 발전은 헌법적 규준에 적합하게 한계를 지워야 한다.
독일의 경찰법 법리의 현대적 위험/리스크 상황에 대한 대응
① 현대 경찰법 사고는 종래 경찰법의 기둥인 실질적 경찰개념과 경찰 소극원칙의 비판과 더불어 현대적인 위험의 사전대비론의 등장으로 변화를 요구받고 있다.
② 현대 경찰법의 제1기본원칙은 효과성의 원칙으로, 이에 터 잡아 위험방지법인 경찰법의 핵심부분(위험·책임)이 주관화 되기 시작하였다. 이유는 현대적 위험의 규모와 불확실성에 의해 새로운 패러다임으로 대응할 필요가 있어서...
③ 경찰법의 주관화 과정을 통해 위험 개념의 재정립과 함께 경찰권 행사에 의한 경찰책임론이 새롭게 대두된다. 특히 위험방지의 효과성 원칙에 '협력 의무'라는 개념을 도입하여 경찰책임자를 구분하는 등 새로운 패러다임에 근거한 경찰책임론은 위험방지법의 주관화를 근거 지우고 국가 안전보장, 위험방지 수행에서 발생하는 손해나 피해가 국민에게 전과되는 것은 부정할 수 없다.
독일 행정법상 위험개념에 관한 현대적 객관설의 도전
① 9·11 테러 이후 경찰법상 위험의 사전대비론 또는 위험의 전 단계론이 확산되었다. 위험론은 주관화되어 객관적이어야 할 경찰책임론은 효과성 원칙과 결합하여 경찰관의 위험 판단의 착오가 있어도 적법한 조치가 된다는 위험의 외관 법리가 형성되었고, 경찰법학자들은 대부분 옹호하고 있다.
② 객관설은 평균적 관찰자 시각으로 개연성을 판단, 현대사회가 복잡해지면서 발생하는 불확실성을 위험의 의심으로 해결하는 '주관화'의 논리에 반기를 드는데 그 근거로써
1. 모든 특별지식을 알고 있는 이상적 관찰자 기준에서 개연성을 판단해야 한다.
2. 객관적 관찰시 존재하지도 않은 위험을 제거할 개입조치와 관련하여 비례의 원칙에 근거한 위법 여부를 심사할 경우 법익 손실부분과 우려되었던 손해 사이 형량이 곤란하다. 또 위험의 의심 개념은 불확실성의 리스크를 시민에게 전가하기 위한 논리로써 위험의 입증을 대신할 수 없고, 위험여부확인조치는 법률유보원칙 또는 부담배분원칙과 개괄적 수권조항과의 충돌이 생긴다...(참고로 우리나라는 원칙적으로 개괄적 수권조항을 인정하지 않아 주관설로 나아가지 못하고 있다.)
3. 조치의 시점, 위험요건의 현장에서의 결정지점에서 이상적 관찰자의 개관적 인식수준으로 일반적 생활경험에 따른 상식에 따라 조치의 적법성을 평가해야 한다. 이렇게 하면 외관상 위험과 위험의 의심 단계에서 행정청의 개입조치를 정당화하지 못한다. 그리고 위험상황 자체 판단, 사후적인 경찰비용책임, 손실보상 청구권을 인정하는 명확한 기준을 제공할 수 있다.
③ 위험의 정의 문제는 '사실'과 '개연성' 중 어느 것을 강조할 것인지 문제이다. 저자의 평가를 요약해보면,
1. 개연성의 문제 - 이상적 관찰자에 의한 위험의 개연성 판단은 너무 이상적이다.
2. 위험의 문제와 경찰수행활동의 본질의 문제 - 위험이 우려되는 상황에서 경찰이 조치를 안 취하는 거가 바람직하지 않다...
결국 효과성 원칙을 지향하여 결과의 부담을 시민에게 전가시키는 부분에 있어 비례성 원칙을 도입해야 한다. 또 주관설을 지향하기 위해서 우리 경찰법이 개괄적 수권조항의 수용이 바람직하다고 본다.
참고문헌 : 이기춘, "독일 경찰질서행정법상 위험방지론과 리스크대비론의 현대적 변화에 관한 연구", 법학논고 62, 경북대학교 법학연구원, 2018, 41-70면