논문요약_권순민_공범자의 법정 진술의 증거사용에 대한 검토 - 판례에 대한 비판적 검토를 중심으로 -

목차

• 서론

• 문제의 소재

• 연구범위

• 공범의 범위와 진술 시점에 따른 구분

• 공판조서에 기재된 공범자의 자백

• 공범자 진술이 기재된 공판조서의 증거능력

• 공범의 지위와 공판조서의 구분

• 형사소송법 제311조와 제315조의 적용 여부

• 형사소송법 제315조 제3호 적용의 의미와 타당성 검토

• 공범의 법정자백의 증거능력과 증명력 문제

• 공범자 법정 자백의 증거법적 쟁점

• 증거능력문제

• 쟁점과 학설의 대립 : 적극설, 소극설, 절충설

• 판례의 입장

• 검토

• 반대신문권의 실질적 보장과 행사

• 공범인 공동피고인의 방어권과의 균형 고려

• 증명력의 문제와 자백보강법칙 적용 문제

• 보강증거 필요성에 대한 학설

• 판례

• 보강증거 필요성에 대한 검토

• 자백보강법칙에 대한 법적 요청

• 형사소송법 제310조의 해석론★★

• 오판 위험성 판단

• 반대신문권 보장의 실효성

• 소결

• 결론

 

abstract

 

다루는 문제

- 공범인 공동피고인은 피고인에게 책임 전가·비난하여 자신의 법적 책임을 무마시키거나 최소화하고자 하는 반대 이익이 있음에도 공범자의 진술이 담긴 공판조서·진술조서가 증거능력이 인정되기 쉬우므로 자백에 대한 자유심증 제한하고 자백보강법칙을 피고인에게 유리하게 해석할 필요가 있다. 따라서 공범인 공동피고인을 피고인으로 해석하여 허위자백으로 인한 오판방지하자.

 

Conclusion

- 초록과 거의 같다.

 

introduction

#(39) 대법원은 수사절차에서 획득한 공범의 진술(자백)은 비교적 엄격하게 증거능력 여부를 판단하지만, 법정에서 획득한 공범의 자백은 증명력의 문제로 판단하고 자백보강 법칙에서 요구하는 '피고인의 자백'의 범위를 매우 좁게 인정하면서 증거로 유죄판결 할 수 있다는 입장을 보이고 있다. 대법원이 이렇게 생각하는 이유는 공범자의 자백은 피고인의 자백처럼 자신의 유죄사실을 드러낸다는 점에서 신뢰할 만하고 범행을 직접 목격한 증인의 진술만큼 객관적이어서 객관적이어서 유죄 심증에 대한 상당한 파급력을 가지고 있으며, 더욱이 법원이 직접 조사했기 때문이다.

#(39) 하지만 공범자의 자백은 다양한 요인에 의해 허위자백 가능성이 있으며, 제3자의 진술처럼 사안에 대한 부분적이고 편파적인 정보 제공의 위험성이 있을 수 있다. 공범은 자신의 책임을 전가하거나 자신의 이익을 확보하기 위해 허위의 진술을 할 가능성이 있다는 점에서 자백보강법칙의 적용을 배제하고 손쉽게 증명력 판단만을 하는 것은 타당한지 의문이다.

#(40) 법정은 수사기관과 달라서 피고인이 소송주체로서 참여권과 방어권을 보장받고 변호인의 조력이 가능하며 유죄심증에 경도된 수사기관과 달리 객관적 판단이 가능한 법관이 주도하는 절차라는 점에서 수사절차와 차별화될 수 있다.

#(40) 공범자라는 특수한 성격상 강압수사나 자백강요로 인한 요인과 함께 공범이 책임을 다른 공범에게 전가하고 자신은 가벼운 처벌을 받거나 처벌을 면탈하고자 하는 요인까지 함께 복합적으로 작용하여 실제로는 공판정이란 상황이 수사기관과 크게 차별성을 갖기 힘들고 또한 일반 증인보다 허위진술(자백)의 위험성이 작다고 하기 어렵다.

#(40) 실무처럼 당연히 증거능력을 인정받는 공범자의 법정자백을 담은 공판조서나 피고인 신문절차를 통해 획득된 공범인 공동피고인의 자백은 위증죄에서 자유롭고 공범에게 불리한 내용에 대해서는 진술거부권 행사도 가능하다는 점에서 그리고 실질적인 반대신문권 행사가 제약될 수 있다는 점에서 그것만으로 피고인에게 유죄판결 하는 것은 다소 무리라고 생각된다.

 

discussion1 - 공판조서에 기재된 공범자의 자백 : 311조, 315조3호 적용문제

#(44) 증거보전절차나 증인신문절차에서 작성된 조서 역시 법원 또는 법관의 조서로서 형소법 제311조에 의해 절대적인 증거능력이 인정되는데, 판례는 공범자 혹은 공범인 공동피고인도 증거보전 절차에서 증인으로 신문할 수 있다는 입장이다.

#(45) 증거보전절차는 대물적 증거조사 외에는 증인신문이나 감정을 행하는 절차로 피의자나 피고인에 대한 신문을 청구할 수 없다는 점을 고려하면, 대법원은 마치 공범인 공동피고인을 피고인이 아닌 제3자로 이해하는 듯하다. 이는 공범인 공동피고인에게 - 변론을 분리하지 않는 한 - 증인적격을 인정하지 않는다는 대법원 판례와 모순된다.

#(46) 형소법 제315조 제3호의 헌법재판소 입장<2011헌바79>은 1) 공판조서의 증거능력을 일률적으로 부정한다면 공판조서보다 낮은 신용성의 보장을 가진 수사기관 작성의 조서에 관하여는 일정한 요건 하에 그 증거능력을 인정하면서도 그보다 우위의 임의성과 신용성의 보장을 가진 공판조서에 대하여는 증거능력을 부정하는 법체계상의 모순이 발생하게 된다. 2) 공범의 진술을 기재한 공판조서가 증명력 있는 경우에도 사건의 심리과정에서 고려할 수 조차 없게 되어 실체적 진실 발견에 중대한 지장을 초래하게 된다는 것이다.

#(47) 요약하면 형소법 제315조 제3호를 합헌이라는 헌재 결정은 공판정이 수사기관의 조사실 보다는 공개적이고 중립적인 법관 앞에서 한 진술이라는 점에서 수사기관이 작성한 조서와 차별화하고 조건 없는 절대적인 증거능력을 인정하는 것으로 보인다.

#(47) 수사기관과 구별되는 공개적이고 자유롭고 공정한 환경적 차별성은 공범자 자백에서는 높은 신빙성을 인정하기에 충분하기 않다. 왜냐하면 공범 관계에서 공범의 진술(자백)은 자신의 책임을 다른 공범에게 전가하려는 성향을 보이는데 이는 수사기관 뿐 아니라 법관 앞에서도 차이가 없다. 즉, 공범이라는 특수성을 고려해야 한다.

#(47) 공판조서가 수사기관의 조서보다 높은 수준의 증명력을 인정할 수 있더라도 그 자체로 당연히 증거능력을 인정해야 하는 것은 아니다. 또 증명력이 있는 증거라 하여 당연히 증거능력을 인정해야 하는 것도 아니다. 증거재판주의는 증명력이 높은 증거에 대하여 증거능력을 인정하는 것이 아니라 고도의 증명력이 인정되는 증거라도 증거능력 여부를 선행적으로 판단하여 증거능력이 인정되지 않는 경우에는 증거조사도 허용하지 않는 것이다. 즉 증거에 대해서는 증거능력 선판단 증명력 후 판단의 순서를 따른다.

#(48) 다른 공판에서의 공범자 자백이 기재된 공판조서가 수사기관 작성 조서보다 높은 수준의 공정성과 적법성이 보장된다 하더라도 1) 공범의 책임전가식 진술의 가능성이 높고 2) 당해 피고인 사건 법관은 공범자 진술 과정에서의 태도 증거를 살필 수 없다는 점에서 적어도 반대신문의 기회를 보장하는 것을 법문으로 보장하는 것은 증거능력을 인정하기 위해 최소한의 조건이라고 할 수 있을 것이다.

 

discussion2 - 공범자 법정 자백의 증거법적 쟁점 : 진술거부권과 반대신문권 주요 쟁점

#(50) 공범인 공동피고인의 법정 진술의 증거능력에 대해 견해가 대립된다.

- 적극설 : 공범인 공동피고인은 피고인신문절차에서 법관에게 행한 진술이며 당해 피고인은 이에 대해 반대신문권이 보장되어 있으므로 증거능력이 인정되어야 한다고 본다.

- 소극설 : 공범인 공동피고인을 절차에서 분리하여 증인으로 신문하지 않는 이상 피고인의 유죄 증거로 사용할 수 없다고 본다. 1) 반대신문권 행사가 형식적으로 보장되는 것 일 뿐 증인신문처럼 제도적으로 보장되는 것이 아니며, 2) 반대신문이 가능한 경우에도 공범인 공동피고인 진술에 대해 피고인이 반대신문 할 경우 공범인 공동피고인은 이에 대해 진술거부권을 행사할 수 있고 공범인 공동피고인은 피고인의 지위에 있어 그 진술이 증언이 아니므로 선서가 필요 없고 위증의 부담 없이 진술할 수 있어 진실성을 담보할 수 없다는 점을 근거로 든다.

- 절충설 : 피고인이 공범인 공동피고인에 대해 충분히 반대신문하였거나 반대신문의 기회가 실제로 제공된 경우 공범인 공동피고인의 진술에 대하여 증거능력을 인정할 수 있다는 견해이다. 이 견해는 피고인신문절차에는 피고인이 공범인 공동피고인에 대하여 반대신문권이 보장되어 있다는 절차적 특성에 중점을 두어 실제 반대신문권 기회가 보장되거나 실제로 충분히 행해졌는지 여부를 고려하지 않고 증거능력을 인정하는 적극설과 차이가 있고 반대신문의 현실적 활용과 번잡한 변론분리 과정 없이 증거능력을 인정할 수 있다는 점에서 피고인 방어권과 절차적 효율성을 함꼐 고려할 수 있다는 장점이 있다.

#(54) 대법원은 공범인 공동피고인의 진술(자백)은 소송절차 분리하지 않은 이상 증인적격 없어 위증죄 성립하지 않는다고 판시하였는데, 피고인에 대한 공범자의 책임전가식 진술이 허위 임이 드러나도 처벌받지 않는 다는 점은 공범자로 하여금 자신에게 유리한 허위진술(자백)을 더 부담 없이 하도록 하는 요인이 될 수 있으며, 피고인이 무고하게 처벌받을 가능성을 높게 만든다. 이런 점을 고려하면 반대신문권의 '실질적' 행사는 반드시 필요해 보인다.

 

discussion - 공범자 법정 자백의 진술거부권과 반대신문권, 그리고 보강증거 문제

#(60-61) 대법원은 형소법 제310조의 '피고인'을 '공범인 공동피고인'으로 확정시키는 해석을 유추해석으로 본다면 형소법상 유추해석이 금지되는 것인가부터 살펴볼 필요가 있다. 살펴본 바, 형사소송법은 유추해석이 가능하다는 견해나 피고인에게 불리한 유추해석은 금지된다는 해석 모두 피고인에게 유리한 유추해석을 금지하는 것으로 볼 수 없다. 그렇다면 형사소송법 규정을 피고인에게 유리하게 유추해석하는 것을 허용되지 않는 해석이라고 보기 어렵다. 따라서 공범인 공동피고인을 형소법 제310조의 피고인에 포함된다고 보는 해석이 무리한 것이 아니라고 본다.

#(62) 공범자 사이의 책임전가 심리나 양형상의 이익 추구 등 다양한 동기에서 수사기관 뿐만 아니라 법정에서도 허위자백의 경우가 예상될 수 있다. 그 위험성은 수사절차의 경우보다 적을 뿐이지 법관 앞의 진술이라 하여도 마찬가지로 존재한다. 공범인 공동피고인의 자백에 대해 보강증거를 요구하는 것이 무리한 해석으로 보이지는 않는다.

#(62-63) 형소법 제310조의 자백보강법칙은 헌법상 원칙이기도 하므로 피고인의 방어권과 공정한 재판 그리고 진실발견을 위해 보다 엄격한 해석이 필요하다고 본다. 그러한 해석 방법은 형소법 제310조의 '피고인'에 공범자인 공동피고인이 포함되는 해석에 의해 가능해질 수 있으며, 형사소송법 규정을 피고인에게 유리하게 확대해석하는 것은 허용되는 해석방법으로 볼 필요가 있다.

#(64) 판례와 긍정설이 공범자의 자백에 보강증거가 필요 없다고 보는 이유의 핵심은 공범자의 자백에 대하여 "반대신문권도 충분히 보장되는 것이 아니고, 임의적 사항으로 되어 있기 때문에 실제 반대신문의 기회가 사라질 수 있다는 점을 고려할 필요가 있다. 특히 다른 사건의 공판조서 등 당해 법관이 직접 조사하여 심증을 형성하지 않은 경우에도 반대신문 기회 없이 또는 형식적인 반대신문 기회 제공 만으로 보강증거 없이 유죄판결 할 수 있다.

#(65) 충분한 그리고 실질적인 반대신문권 행사 없이 오로지 법관의 자유심증에 맡기는 판례의 태도는 자유심증주의의 제한 법리인 자백보강법칙의 취지에 부합하지 않는다고 생각된다.