논문요약_형사증거법_이재학_공범인 공동피고인의 증언거부권 및 위증죄 -변론분리 및 유죄판결이 확정된 공범인 공동피고인을 중심으로-

목차

• 서론

• 대상판결 [1], [2] 의 사실관계와 판시내용

• 판시내용

• 대상판결[1]

• 항소심판결 :수원지방법원 2008. 4. 1. 선고, 2008노869

• 대법원 판결 2008도3300

• 대상판결[2]

• 원심판결 : 부산지방법원 2005 12. 14. 선고, 2005노3276 판결

• 대법원 판결 : 대법원 2008. 10. 23. 선고, 2005도10101 판결

• 대상판결 [1], [2]에 대한 검토 및 평가

• 공동피고인 증인적격 및 증언거부권

• 공동피고인의 개념 및 범위

• 공동피고인의 증인적격

• 공동피고인의 진술거부권 및 증언거부권

• 변론분리 및 유죄판결이 확정된 공범인 공동피고인의 증언거부권

• [대상판결 1] 대법원 2008. 6. 26. 선고, 2008도3300판결

• 공범의 기준은 무엇인가

• 변론의 분리여부가 공범의 이중적 지위의 결정요소인가

• 공범사건에 있어서 자기사건과의 실질적 관련성

• [대상판결 2] 대법원 2008. 10. 23. 선고, 2005도10101 판결

• 위증죄로부터 탈출구로서의 증언거부권

• 적법행위에의 기대가능성과 위증죄의 성부

• 결론

 

 

Abstract

 

다루는 문제

- 헌법상 진술거부권이 명시되어 있음에도 대법원은 공범인 공동피고인을 변론 분리하면 증인적격 인정되어 증인된다고 판시하였다. 이 자체가 공범인 공동피고인의 진술거부권의 실질적 보장을 어렵게 하기 때문에 증인적격 부정되어야 한다.

- 또 유죄확정 판결 받은 피고인은 증언거부권 인정할 수 없고 사실대로 증언하여야 한다는 대법원의 판결은 사실살 자백을 강요하는 것과 같다.

 

Conclusion

# 공범인 공동피고인의 증인적격 및 증언거부권의 인정여부가 문제가 된다. 왜냐하면 공범인 공동피고인의 진술은 증언의 성격과 자기 사건에 대한 자백의 성격을 가진 이중적 특성을 있기 때문이다.

 

introduction

# 공범인 공동피고인은 피고인으로서의 지위와 증인으로서의 지위인 이중적 지위를 가지고 있으며 진술거부권과 차이는 있으나 증언거부권 역시 헌법 제12조 제2항의 자기부죄거부특권에 그 근거를 두고 있다..

 

discussion - 1

# 공범인 공동피고인과 공범이 아닌 공동피고인의 구별실익은 공동피고인의 진술에 대한 증거법적 평가가 다른 것이다.

# 형사증거법상 공범 진술에서 의미하는 공동피고인의 범위에 관하여 견해가 대립하고 있다.

① 임의적 공범 뿐 아니라 필요적 공범까지 포함된다는 견해 <류혁상/권창국, 증거의 신빙성 제고를 위한 효과적인 증거수집 및 현출방법, 한국형사정책연구원, 2005, 153면>

② 임의적 공범과 사후 종범 뿐 아니라 피고인의 범죄사실 또는 그와 밀접하게 관련된 사실로 기소된 공동피고인까지 공범으로 보는 견해<최진안, 피고인과 피고인 아닌 자의 진술에 대한 증거법상의 몇 가지 문제, 성균관법학 제22권 제3호, 성균관대학교 법학연구소, 2010, 408면.)

③ 임의적 공범 뿐 아니라 간접정범, 대향범, 장물범과 본범까지 포함된다는 견해 <이일빈, 공동피고인의 진술, 소송자료 제23집 형사증거법(하), 법원행정처, 1984, 334면.>

④ 판례는 공동정범<952930판결>, 합동범<92도917판결> 및 필요적 공범 형태인 대향범<85도691판결>도 공동피고인으로 보고 있다. 절도범과 장물범은 서로 다른 공동피고인의 범죄사실에 관하여 증인의 지위에 있다고 하여 공범인 공동피고인 지위가 아닌 제3자적 지위인 증인의 지위에 있다고 보고 있다.<2005도7601 판결>

⑤ 생각건대, 공범인 공동피고인의 범위는 공범의 진술이 내포한 위험성 및 공동피고인의 증인적격과 더불어 공범인 공동피고인의 진술이 자기사건에 대한 자백의 성격을 가짐과 동시에 다른 공동피고인의 사건에 대한 증언의 성격을 가지므로 획일적으로 구분하는 것보다 범죄사실과의 실질적 관련성을 고려하여 공범인 공동피고인의 범위를 정하는 것이 타당하다.

 

discussion -2

# 영미 - 피고인이 진술거부권 포기하면 자기사건의 증인적격 인정된다.

# 독일 - 피고인은 진술거부권 포기하지 못하고 자기사건의 증인적격 인정되지 않는다.

# 우리나라 - 피고인의 자기사건의 증인적격이 인정되면 진술거부권 추지가 무의미해지므로 피고인의 증인적격 부정한다.

# 검토 - 우리나라 대법원 입장이 옳다. 증인적격 인정시 진술거부권 사실상 박탈되는 것이므로 진술거부권의 포기를 인정하지 않는 대법원 태도와도 모순되지 않는다.

# 공범인 공동피고인의 경우, 변론 분리 여부에 따라 공동피고인의 증인적격 인정 여부가 결정되는데 대립되는 학설을 살펴보면,

① 부정설 : 변론 분리하지 않는 상태에서 피고인의 증인적격 인정시 증언을 강제하므로써 진술거부권이 침해 되므로 '공범여부 관계 없이' 변론이 분리되지 않는 한 증인적격 없어 증인으로 신문할 수 없다.

② 긍정설 : 공동피고인은 자기사건에 관해선 피고인 지위이지만 다른 공동피고인의 사건에 관하여 제3자 지위로 본다.

③ 절충설 : 공동피고인 사이에 실질적 관련성에 따라 증인적격 인정 여부를 결정하여야 한다. 이 때 절충설은 제한적 변론분리설과 제한적 부정설로 나눌 수 있다.

- 제한적 변론분리설은 공범인 공동피고인과 상피고인이 실질적 관련성이 없는 경우 증인으로서 공동피고인을 신문할 수 있지만 사건의 실질적 관련성이 있는 경우에는 증인적격이 인정되지 않아 증인으로서 신문할 수 없다는 견해이다. 따라서 공범인 공동피고인의 경우에는 실질적 관련성이 있기에 변론이 분리된 경우에만 증인적격을 인정하여 증인신문을 할 수 있다고 한다.

- 제한적 부정설은 실질적 관련성이 없는 경우 증인으로서 공동피고인을 증인신문이 할 수 있다고 보지만, 실질적 관련성이 있는 경우에는 변론 분리 여부 관계없이 무조건 증인신문 불가하다는 견해이다.

④ 검토 : 변론분리라는 형식적 절차에 의해 공범인 공동피고인이 별개의 절차에서 변론을 하더라도 공범인 공동피고인과 실질적 관련성이 없어지는 게 아니기에 변론분리와 상관없이 실질적 관련성이 있는 경우에는 증인적격 부정하는 것이 옳다.

 

discussion -3

# 유죄판결이 확정된 공동피고인에게 위증죄의 탈출구로서의 증언거부권의 의미와 공동피고인의 진술거부권 및 증언거부권, 사실 진술의 적법 행위를 할 기대가능성에 있어 허위진술할 경우 위증죄성립이 논리적으로 타당한지 논해야 한다.

# 형소법 제148조와 제149조는 헌법 제12조 제2항의 자기부죄거부특권에 근거하여 증언의무의 존재를 전제로 증인이 증언의무의 이행을 거절할 수 있는 권리인 증인의 증언거부권을 규정하고 있다. 이는 포기가 가능하다.

# 따라서 증언거부권자에게 증언거부사유가 존재하는 경우에 증언을 강제하는 것은 허용되어서는 안된다.

# 그러나 근친자의 형사책임·업무상 비밀과 관련된 증언거부의 겨우만 증언거부권 인정한다. 대법원은 유죄확정 판결 받은 피고인에 대한 증언거부권  인정하지 않았다.

# 변론 병합 및 분리와 관련하여 형소법 제300조는 "법원은 필요하다고 인정한 때에는 직권 또는 검사, 피고인이나 변호인의 신청에 의하여 걸정으로 변론을 분리하거나 병합할 수 있다고:하고 변론 분리 및 병합을 규정하고 있다. 변론의 병합은 증거조사 등의 중복될 절차를 없애 소송경제에 기여하고 공동피고인 각각에 대하여 일관성 있는 판단을 내리도록 하여 소송의 공정성을 확보하게 해주는 장점을 가지고 있고 변론의 분리는 다수의 공동피고인 상호간에 이해관계의 대립 및 복잡한 사실관계로 인한 복잡성의 해소 등의 장점으로 공동피고인이 다수인 점 등을 고려하여 절차를 분리하는 것이다.

# 이는 형식적 절차이며 법원의 재량적 결정 사항인 변론의 벼압과 분리가 과연 공동피고인의 피고인으로서의 지위와 증인으로서의 지위를 구분하여 주는 법리적 근거와 권원이 무엇이며 그에 대한 당위성에 의문이 든다.

# 기대가능성은 행위자에게 행위 당시의 구체적 사정에 비추어 보아 적법행위를 기대할 수 있는 적법행위에의 기대가능성을 말한다.

# 여기서 책임조각사유 중 증인에 대한 사실상의 강요에 의한 위증죄의 성부와 관련된 것은 형법 제12조의 강요된 행위가 있다.

# 강요된 행위이란 "저항할 수 없는 폭력, 자기 또는 친족의 생명·신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박, 그리고 폭력이나 협박에 의해서 강요된 행위 등을 요건으로 한다.

# 원심은 적법행위를 할 기대가능성이 없어 무죄 판결하였다. <서울형사지방법원 1986.7.4.선고, 85노6824판결> 반면, 대법원<2004도2965>은 기대가능성을 행위자 대신 평균인을 관점으로 판단해야 하고 유죄확정 판결 받은 자는 증언거부권의 행사 대상이 아니므로 사실대로 증언하여야 하고 그렇지 않으면 위증죄 처벌 받아야 한다고 판시하고 있다.

# 하지만 소송절차의 종결을 의미하는 유죄 확정판결이 범죄사실의 진실성을 증명하는 것이 아니며, 무죄추정의 원칙은 유죄 확정판결 이후에도 보장되어야 하므로, 이를 보장하지 않는 것은 자기부죄거부특권이 금지하고 있는 사실상의 강요에 의한 자백과 다름없다.