형사소송법상 당사자의 동의에 관한 재검토

저자는 증거동의와 관련된 쟁점 3가지에 관해 다음과 같은 전제 하, 이를 토대로 한 주장을 논한다.

전제 ① 소송경제와 신속한 재판에 기여하다는 것보다 피고인의 방어권 보장이라는 관점에서 해석하는 것이 바람직하다.

전제 ② 여전히 변호인의 조력을 받지 못한 채 재판에 임하는 피고인들이 적지 않고, 일반 국민들은 증거동의가 갖는 의미나 효과를 제대로 파악하지 못하는 실정이다.

전제 ③ 318조의 동의는 법문 규정의 위치와 상관없이 사실상 전문 예외의 1차적 관문이 되는 것이 현실이고,피고인이 동의하면 조건 없이 증거능력이 인정되므로 피고인의 유무죄 판단에 있어 중대한 의미가 있다.

1) 증거동의의 근거에 대해서 다수설과 판례가 인정하는 반대신문권 포기설이 아닌 증거능력부여설이 옳다.

2) 피고인의 잘못 행한 동의는 사후에 번복(철회) 또는 취소가 가능한데, 그 시기는 증거조사완료시가 아닌 변론종결시가 옳다. 본인의 귀책 사유 없는 착오 또는 수사기관의 기망이나 강박에 의한 증거동의의 경우 취소하는 것이 옳다.

3) 증거동의의 방법이 묵시적 동의 또한 가능한지 여부에 관해, 피고인의 명시적 동의이어야 증거동의 인정된다고 본다. 특히 피고인이 공소사실을 부인하는 경우 법관은 피고인의 증거에 대한 의사를 명백히 확인해야 한다고 주장한다.

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 Introduction

 

전제 ① 현행 형사소송법이 전문법칙을 채택하여 수사서류를 원칙적으로 증거의 세계에서 배제하고자 한 것은, 구법하의 서증만능의 공판심리로부터 탈피하여 서면보다도 증인의 증언을 우선하고자 한 데에 그 의도가 있었다고 할 수 있다.

전제 ② 여전히 증거의 대부분을 차지하고 있는 것은 수사단계에서 작성된 서면, 대다수가 동의 서면인 것이 공판 현실이다.

전제 ③ 318조를 둘러싼 법해석상의 쟁점은 법과 실무간의 쟁점은 법과 실무간의 갭을 직시하면서 어디까지나 증인중심의 공판심리의 이념을 관철할 것인가 아니면 실무를 용인한 위에서 증인중심의 공판심리와 조화를 꾀할 것인가의 문제이다.

특히 증거동의의 근거(본질)에 대해서, 현재 반대신문권설의 입장으로 본다면

현재 대법원은 "증거로 하는데 동의한다는 것이 증명력을 인정하는 것이 아니라 증거능력을 인정하는 것에 불과한 것임에도 불구하고 진술조서의 기재내용을 그대로 시인하는 것으로 오해하여 진술조서의 기재내용이 피고인의 주장과 배치된다는 이유만으로 증거로 하는 데 부동의하는 사례가 많다."는 점을 주장하며 학설상 318조 소정의 동의를 증거의 증거능력과 증명력을 다툴 권리를 포기한다는 의미로 해석하여야 한다는 주장 또한 존재한다고 말한다.

또 검사가 제출한 진술조서에 대해 증거 동의 후 진술조서의 증명력을 다투기 위하여 원진술자를 증인으로 신청하는 것이 가능한가에 대해서 다수설은 부정하거나 증명력을 다툴 수 있으나 반대신문 이외 방법에 의하여야 하고, 법원이 진술조서의 진정성을 확인하기 위하여 원진술자를 증인으로 소환하더라도 증거로 하는데 동의한 소송관계인은 원진술자에 대하여 반대신문권 할 수 없다고 주장한다.

공소사실을 부인하는 피고인의 경우, 오히려 검사가 제출한 증거에 관해 동의하는 것이 소송경제 및 현실적 방어 준비를 하는데 있어 유리한 경우가 있어 그냥 증거동의를 하는 경우가 있는데, 이 때 피고인의 방어권이 침해될 여지가 있다.

 

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 Discussion-1 : 310조의 2와 관련한 318조의 성격 문제

형소법 제310조의2(전문증거와 증거능력의 제한) 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판준비 또는 공판기일 외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.

형소법 제318조(당사자의 동의와 증거능력) ①검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다.

 

		주장	근거
학설	전문법칙부적용설	318조는 전문법칙의 적용이 배제되는 경우라고 본다.	1) 318조는 '동의'라는 요건에 하여 증거능력을 부여하는 경우이고, 제310조의 2는 '신용성'을 이유로 증거능력을 부여하여 서로 다른 성격을 가지고 있다. 2) 318조는 증거방법에 311조 내지 316조 요건이 구비되었는가 묻지 않고 동의를 기초로 증거능력 부여하여 전문법칙의 예외규정들과 그 성질이 다르다.
	전문법칙예외설	318조는 전문법칙의 예외를 규정한 조문이라고 본다.	1) 전문법칙의 예외라 함은 증거능력 없는 전문증거에 대하여 증거능력이 인정되는 모든 경우를 의미하는데, 당사자 동의에 의하여 증거능력 없는 전문증거의 증거능력 부여하는 318조 또한 전문법칙의 예외에 해당한다.
판례	전문법칙예외설	대법원 1983.3.8. 선고 82도2873 판결	형사소송법 제318조는 전문증거의 원칙에 대한 예외로서... 라고 판시한 바 있다.
소결	전문법칙부적용설	318조는 전문법칙의 적용이 배제되는 경우라고 본다.	1) 318조와 제310조의 2는 적용되는 대상과 시간이 다르다. 즉, 318조 적용 대상은 '동의한 전문증거'에 한하고 동의하면 곧바로 증거능력 인정되는 반면, 310조의 2 적용 대상은 '부동의한 전문증거'이고, 증거능력 예외로 적용할 수 있는 조건 충족 후 증거능력 인정된다. 2) 318조는 신용성의 정황적 보장과 필요성에 의하여 전문증거의 증거능력을 인정하는 것이 아니라 동의에 의해 전문증거의 증거능력 인정한다. 즉, 318조와 제310조의 2는 전문증거의 요건이 다르다.  3) 310조의 2 자체가 311조 내지 316조에 해당하는 전문증거 만을 예외로 인정하고 있을 뿐, 318조를 에외로 규정하고 있지 않다.

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 Discussion-2 : 동의에 의하여 증거로 할 수 있는 이론적 근거

동의에 의하여 증거로 할 수 있는 이론적 근거가 무엇인가? 구체적으로 증거로 할 수 있다는 의미가 무엇인가? 나아가 증거로 하는 데 동의한 후 동의한 증거의 증명력을 다툴 수 있는가?

저자는 다수설과 판례가 취하는 반대신문권포기설을 비판적으로 보며, '증거능력부여설'을 옳다고 본다. 그리고 저자는 '318조는 증거능력에 관한 조문이고, "증거로 할 수 있다"는 증거동의의 의미 역시 증거능력에 한정해야 한다.'고 전제를 취하고 있다.  따라서 1) 반대신문권은 증명력의 문제임에도 불구하고 증거동의의 근거를 '반대신문권 포기'로 보아 증거능력 뿐만 아니라 증명력까지 확대 해석하는 타당하지 않고, 2) 증거동의의 대상이 전문법칙에 근거하여 전문증거에 한정되므로, 물건과 피고인 진술이 기재된 서류 등은 증거동의의 대상에서 제외되고, 조문을 입법상 오류라고 보는 것은 실정법의 해석론으로는 무책임하고 주장한다. 따라서 증거동의의 근거(본질)을 증거능력의 문제로 한정하고, 증거동의의 대상을 서류나 물건까지 포함할 수 있는 증거능력부여설이 옳다고 본다.

			주장	근거	한계
우리나라	학설	처분권설	318조를 당사자에게 증거에 대한 처분권을 인정한 규정이라고 해석하는 견해이다.	1) 모든 증거능력의 제한은 당사자의 동의를 해제조건으로 하는 것이며 당사자의 동의가 있으면 해제조건이 성취되어 증거능력이 있게 된다. 2) 증거 동의한 당사자가 증거의 증명력을 다투는 것은 소송 지연을 초래하므로 이를 부정한다.	1) 위법하게 수집한 증거도 피고인의 동의가 있으면 증거능력을 인정될 수 있어 318조의 적용범위를 부당하게 확대한다. 2) 해제조건의 정의는 '그 조건이 성취되면 그 때까지 발생하고 있던 법률행위의 효력을 소멸시키는 조건'을 의미하는데, 318조의 동의는 증거능력이 없는 증거를 증거능력을 인정한다고 보아 해제조건의 성취가 아니다.
		반대신문권포기설	318조 소정의 동의의 본질은 반대신문권 포기라고 보는 견해로 다수설의 입장이다.	1) 전문증거의 증거능력을 제한하는 전문법칙의 주된 이유는 반대신문권 보장에 있고 반대신문권으 포기할 수 없는 권리가 아니다. 2) 반대신문권을 포기한다는 피고인의 증거동의가 있으면 당사자에게 불이익이 없고 소송경제와 신속한 재판에 유익하다. 3) 반대신문권과 관련된 증거여야 하므로, 임의성 없는 자백과 위법수집증거는 증거동의의 대상이 아니다. 4) 증거동의의 대상은 전문증거에 한정되므로, 물건과 피고인의 진술이 기재된 서류는 대상에 포함되지 않는다.	1) 실무상 피고인 진술이 기재된 서류와 물건에 대해 증거동의 인정하고 있는데, 원진술자가 피고인이므로 피고인의 자신에 대하여 반대신문 한다는 것은 있을 수 없다고 주장하고, 압수된 물건에 대하여 반대신문을 한다는 것은 있을 수 없다고 하여 '물건과 서류'를 입법상 오류라고 바라본다. 2) 증거능력과 증명력은 구별되는 것이고, 반대신문권은 증명력을 다투는 권리와 다른 것이므로 동의한 후에도 동의한 증거의 증명력을 다툴 수 있지만, 증거로 동의하여 반대신문권을 포기하였기 때문에 원진술자를 증인으로 신청하거나 법원이 원진술자를 증인으로 신문하는 경우 반대신문권을 행사할 수 없다.
		절충설	318조는 한편으로는 반대신문권 포기를 다른 한편으로는 직접 심리주의의 예외를 의미하는 규정이라고 해석하는 견해이다.	1) 소송관계인이 반대신문권을 행사하여 원진술자의 진실여부를 음미할 필요를 느끼지 않는 경우 또는 법원이 직접 심리를 행하지 않더라도 실체적 진실발견에 지장을 초래하지 않는 증거에 대하여 소송경제와 신속한 재판의 관점에서 소송관계인에게 증거동의권을 부여한 것이다. 2) 증거동의의 대상은 전문증거에 한정되고, 위법수집증거은 배제된다. 3) 반대신문이 성립되지 않는 피고인의 진술이 기재된 서류가 증거동의 대상에 포함된다. 4) 증거로 할 수 있다는 의미는 증거능력을 인정받는다는 의미로, 증거능력과 증명력을 달리 보고, 동의한 증거의 증명력을 다툴 수 있다고 해석할 수 있다.	1) 타인의 진술을 원진술로 하는 전문증거에 동의한 경우 증거동의가 반대신문권의 포기라는 의미를 가지므로 증거동의를 한 자는 반대신문의 방법이 아닌 다른 방법으로 증명력을 다투어야 하고, 법원이 진정성을 조사하기 위하여 원진술자를 증인으로 신문하는 경우에도 동의한 당사자는 반대신문을 할 수 없다.
		증거능력 및 증명력을 다툴 권리포기설	증거로 함에 동의한다는 것은 증거의 증거능력과 증명력을 다툴 권리를 포기한다는 것을 의미한다는 주장이다.	1) 피고인의 진술(자백)이 기재된 서류, 압수물, 피해자 기타 참고인 진술이 기재된 서류, 검증조서 또는 실황조사서에 대해서 당사자가 증거동의를 한다는 것은 증거능력과 증명력을 다툴 권리를 포기한다는 것을 바라본다.	1) 동의한 서류의 증명력을 다투기 위하여 원진술자에 대한 증인신문을 신청하는 것은 물론 반대신문 이외의 방법으로도 그 증거의 증명력을 다투는 것은 허용되지 않는다. 2) 검사가 유죄의 증거로 제출한 수사서류 전부에 대하여 피고인 또는 그 변호인이 증거로 함에 동의한다는 것은 피고인이 유죄를 인정한다는 것을 의미한다.
	판례	반대신문권포기설	대법원 1983.3.8. 선고 82도2873판결		1) 피고인에 대한 피의자신문권조서에 대하여 동의, 부동의가 아닌 검사 작성의 피고인에 대한 피고인신문조서에 대해서 성립 및 임의성 인정(부인), 경찰관 작성의 피고인에 대한 피의자 신문조서에 대해서는 성립, 임의성 및 내용인정(부인)이라고 표시한다. 2) 물건에 대해서는 동의, 부동의라고 기재하지 않는다.
일본	학설	반대신문권 포기설(다수설)		1) 피고인에 대한 피의자신문조서에 대하여 반대신문권이 있을 수 없으므로 증거동의의 대상이 아니라고 본다. 2) 원진술자에 대한 반대신문권을 포기한 이상 동의한 증거의 증명력을 다투기 위하여 원진술자를 증인으로 신청할 수 없고, 동의한 후 사정변경 등으로 원진술자를 증인으로 신문할 필요가 생긴 경우에만 허용되어야 한다고 주장한다.
	판례	증거능력부여설		1) 피고인에 대한 피의자신문조서는 증거동의의 대상이 된다. 2) 증거동의는 증거능력을 부여하는 소송행위일 뿐, 증명력까지 인정하는 것이 아니기 때문에 동의한 증거의 증명력을 다툴 수 있고 그 방법에도 제한이 없다고 주장한다.	1) 피고인이 증거로 하는 데 동의한 압수수색조서는 압수수색절차가 위법하다 하더라도 증거능력 인정된다고 판시하였다.
소결		증거능력부여설	318조는 증거능력에 관한 조문이며, 동의 역시 증거능력에 관한 것이다. 반대신문은 증명력을 다투는 방법의 하나로서 증명력의 문제에 속하며 증명력은 법관의 자유판단의 영역이다. 증거동의에 증명력 문제인 반대신문권 포기라는 의미를 개입시키는 것은 타당하지 않다. 결국 318조의 동의는 증거로 사용하여도 좋다는 해석으로서 증거능력 인정된다고 단순히 해석하는 것이 옳다.	1) 318조의 동의는 증거능력 부분이고, 반대신문권의 포기는 증명력 부분으로 별개이고 반대신문권의 포기로서 증거능력이 인정되는 것은 아니다. 2) 반대신문권포기설은 반대신문권과 무관한 '물건'이 동의에 의하여 증거능력이 인정되는 근거를 설명할 수 없고, 입법의 오류라고 하는데 실정법의 해석론으로는 무책임하다. 3) 증거능력과 증명력을 다툴 권리포기설은 318조를 증거능력의 문제임에도 법관의 자유판단의 영역인 증명력의 문제까지 확대하는 것은 피고인의 방어권을 침해하는 것이다. 4) 처분권설은 임의성 없는 자백 또는 위법수집증거에 대해서도 당사자 동의가 있으면 증거능력이 인정된다는 견해인데, 이는 피고인의 인권 침해하는 경우로서 부당하다. 5) 절충설은 증거의 동의를 반대신문권의 포기라는 의미를 가지는 것으로 파악하면서도 그 결과로서는 증거능력만을 인정하는 근거가 무엇인지 의문이다. 6) 동의한 증거의 증거능력을 다툴 수는 있으나 반대신문 이외의 방법에 의하여야 하고 원진술자를 증인으로 신청하는 것은 허용될 수 없다고 하는 반대신문권포기설은 불리한 진술조서에 대하여 부동의하면서 증명력 다투기 위해 구속기간이 장기화되는 불이익을 받을 수 있는 피고인에게 불리하므로 피고인의 방어권 보장을 위해 반대신문권 외 방법으로 증명력 유무 따지거나 원진술자를 증인으로 신청하는 것을 허용할 수 없는 것은 부당하다.

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 Discussion-3 : 동의 한 후 사후 번복과 착오나 강박 등에 의해 사후 취소 여부

* 사후 번복할 수 있다는 점에서는 다툼이 없고, 번복(철회)할 수 있는 시기와 관련하여 논의가 된다.

		주장	근거
학설	변론종결시
	증거조사완료시설	증거조사 끝난 후 동의의 철회 허용할 수 없다.	1) 소송상태의 안정을 침해할 우려가 있어 절차의 확실성과 소송경제를 고려할 때 증거조사완료 후 동의의 철회 허용할 수 없다.
판례	증거조사완료시설	대법원 1999.8.20. 선고 99도2029 판결	318조에 규정된 증거동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소, 철회를 할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 후에는 취소, 철회가 인정되지 아니하므로 제1심에서 한 증거동의를 2심에서 취소할 수 없고 증거조사가 종료된 후에 증거동의의 의사표시를 취소 또는 철회하더라도 이전에 취득한 증거능력은 상실되지 않는다.
일본	증거조사시행전설	당해 증거의 증거조사시행 전까지 철회 가능
	증거조사완료시설	증거조사 종료시까지 철회가능
	변론종결시설	변론종결시까지 법원의 재량에 따라 철회 가능
소결	변론종결시설	피고인의 이익을 위하여 번복할 수 있는 여유기한을 가능한 한 최대한도로 부여하는 '변론종결시'가 타당하다.	1) 현실적으로 증거동의 의미를 알지 못하면서 재판에 임하는 국민이 많다. 2) 재판도중 변호인을 선임하여 조력을 받게 되는 경우가 많다.

 

*수사기관의 기망이나 강박 또는 본인의 착오에 의해 증거동의한 경우 증거동의의 의사표시를 취소할 수 있는가?

		주장	근거
학설	부정설	착오나 강박의 이유로 동의의 취소 원칙적으로 허용할 수 없다.	1) 형사소송의 형식적 확실성이 중요하다.
	긍정설	수사기관의 강박에 의한 경우 또는 본인의 귀책사유 없는 착오를 일으켜 동의한 경우 증거동의를 취소할 수 있다.	1) 형식적 확실성은 피고인의 이익을 위하여 존재하는 것이지 그 자체가 목적이라 아니다. 2) 당사자의 하자있는 의사표시로 인한 동의를 일정한 요건 하에 취소할 수 있도록 하는 것이 당사자주의 소송구조에 부합한다. 3) 증거동의는 유죄의 증거에 증거능력을 부여하는 실체형성적 소송행위이고 중대성이 크고 실체적 진실발견을 위해 취소 허용해야 한다.
	절충설	동의의 취소는 원칙적으로 허용되지 아니하나 동의가 중대한 착오에 기한 경우 또는 수사기관의 강박에 의한 경우의 사유가 있는 때에는 피고인의 이익과 형소법상 절차유지원칙을 비교교량하여 증거조사가 완료되기 전까지는 동의의 취소를 허용해야 한다.
판례	부정설	대법원 1983.6.28. 선고 83도1019 판결	1) 증거조사완료시점까지 증거동의의 취소 허용하고 있다. 2) 피고인이 동의하였더라도 변호인이 공판정에 있는 한 이의나 취소한 사실 없다면 하자 없다.
소결	긍정설	피고인의 이익보호 차원에서 긍정설 입장이 타당하다	1) 형사소송의 형식적 확실성을 이유로 침해받은 피고인의 인권을 방치하는 것은 불합리하다. 2) 강박을 이유로 증거동의의 의사표시를 취소하기 위해서 1) 행위자의 공의 2) 행위자의 행위 유무 3) 위법성 4) 인과관계 요건을 피고인이 입증해야 한다.

* 변호인의 동의 의견이 피고인의 의사에 합치하는 가에 대한 의문이 생긴 경우 어떻게 처리할까? 변호인의 위와 같은 의견이 피고인의 의사에 반할 경우 이를 취소할 수 있는가?

		주장	근거
학설		변호인의 증거동의권은 종속대리권이므로 피고인의 의사에 반하여 변호인이 증거동의 한 경우 피고인은 변호사인의 증거동의를 취소할 수 있다.
판례 (대법원 1999.8.20. 선고 99도2029판결)		변호인은 피고인의 명시한 의사에 반하지 아니하는 한 피고인을 대리하여 이를 할 수 있음은 물론이므로 피고인이 증거로 함에 동의하지 아니한다고 하는 명시적인 의사표시를 한 경우 외에는 변호인은 서류나 물건에 대하여 증거로 함에 동의할 수 있고 이 경우 변호인의 동의에 대하여 즉시 이의하지 아니하는 겨웅에는 변호인의 동의로 증거능력이 인정 된다.
일본	학설	변호인은 포괄대리권을 갖고 있으므로 동의여부를 표시할 수 있지만 동의권자는 피고인이므로 변호인은 피고인의 명시적, 묵시적 의사에 반하여 돌의표시할 수 없다. 변호인이 피고인 의사에 반하여 동의하더라도 피고인이 즉시 취소하지 않는 이상 동의의 효력에 영향이 없다.
	판례	피고인이 공소사실의 전부 다투는 경우에 변호인이 검사가 증거로 제출한 서류 전부에 대하여 증거로 하는 데 동의하였다 하더라도 이것을 근거로 바로 피고인이 증거로 하는 데 동의한 것으로 되는 것은 아니다.
소결	기본적으로 학설을 취하되, 일본 판례도 참작해야 한다.	기본적으로 학설의 입장을 취하되, 피고인이 공소사실의 전부를 다투는 경우 피고인의 의사를 직접 확인하는 절차가 필요하다고 본다.

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 Discussion-4 : 증거동의의 의사표시로서 묵시적 동의도 허용이 되는가?

		주장	근거
학설	긍정설	1) 피고인의 발언태도에 비추어 반대신문권을 포기하였다고 해석할 수 있을 정도이면 묵시적 동의 허용된다. 2) 구체적인 사정을 고려하여 판단해봤을 때 피고인의 동의의 대상이 되는 내용과 부합하는 진술을 한 경우 묵시적인 증거동의 인정할 수 있다.
	부정설	동의라는 표현을 명시적으로 사용할 필요는 없지만 증거조사에 대하여 이의를 제기하지 않는다 또는 의견이 없다는 표현만으로 부족하고 적어도 반대신문권을 포기하는 의사나 적극적으로 증거능력을 부여하는 의사가 객관적으로 표현되어야 한다.	1) 동의할 수 있는 권한을 반박해야 할 의무로 변질시킨다. 2) 증거동의는 유무죄를 좌우하는 중요한 소송행위이므로 명시적으로 해야 한다.
	판례	1972.6.13. 선고 72도922판결	피고인이 참고인의 진술조서에 대하여 이의가 없다고 진술하고 공판정에서 그 진술조서의 기재내용과 부합되는 진술을 하 였다면 진술조서를 증거로 채용하는 데 동의한 것으로 볼 수 있다.
소결	부정설	피고인의 인권옹호에 충실한 부정설이 옳다.

 

참고논문 : 논문요약_형사증거법_민영성, 형사소송법상(刑事訴訟法上) 당사자(當事者)의 동의(同意)에 관한 재검토, 법조 54권1호, 법조협회, 2005, 68-95면.