증거동의에 관한 검토 - 증거능력과 증명력 권리포기설 중심으로 -

저자는 증거동의와 관련된 실무는 지나치게 소송경제와 신속 재판을 강조하며 실제 소송에서 검사와 피고인(변호인) 사이 타산적 경향을 비판적 시각으로 바라보고 있다.

하지만 증거동의는 본래 피고인에게 불리하므로 피고인의 방어권 보장의 관점으로 증거동의를 해석해야 할 필요성 제기된다. 이러한 관점에 따라 구체적으로 증거동의를 해석해본다면,

증거동의의 본질을 판례와 다수설이 주장하는 반대신문권포기설이 아닌 증거능력 및 증명력 권리포기설로 보아야 한다. 그 이유는

첫째, 증거의 대상이 진술증거에 한하지 않는다. 물건 또한 포함된다.

둘째, 피의자신문조서에 대해 증거동의를 할 경우, 스스로 반대신문권을 포기한다는 논리는 아무런 의미가 없다.

증거동의의 방식은 묵시적 동의를 인정할만한 사정이 인정되면 해석상 동의로 보아야 한다.

퇴정명령에 의한 증거동의 의제는 반대신문권 포기라고 볼 수 없어 증거동의 의제되는 것은 부당하다. 또 공시송달 궐석재판은 위헌 재판 이 후 적용범위가 축소되었으나 적용범위를 좀 더 축소하는 방식으로 개정해야 한다.

증거동의의 취소는 형식적 확실성보다 증거동의의 중대성과 피고인의 방어권 보장을 위해 본인의 착오 또는 수사기관의 강박을 이유로 증거동의 취소 할 수 있어야 한다.

저자는 증거동의와 관련된 새로운 해석론으로 '피고인의 방어권 보장'을 강조하고 있지만, 증거동의의 본질을 '증거능력과 증명력 권리포기설'을 주장하는 등 오히려 증거동의를 소송경제 초점을 두고 판단하는 경향이 강하다. 즉, 일관성이 없다.

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증거동의의 입법취지는 "피고사건의 실체적 진실발견에 지장을 초래하지 않는 한도 내에서 신속한 재판과 소송경제를 도모"이다. 우리 형사소송법은 제318조 제1항을 통해 검사와 피고인에게 증거동의권을 부여하고 있다.

 

[Discussion-1 : 증거동의의 본질은 무엇인가? 본질을 어떻게 파악하는가에 따라 증거동의의 적용대상이 달라진다.]

 

		주장	근거
학설	반대신문권포기설	증거동의를 반대신문의 포기라고 본다.
	처분권설	증거동의는 반대신문권의 포기에 그치는 것이 아니라 모든 증거능력의 제한은 동의를 해제조건으로 하고 있다.
	병합설	증거동의는 반대신문권의 포기와 직접심리주의 예외라고 보는 견해이다.
	권리포기설	증거동의를 증거능력과 증명력을 다툴 권리를 포기하는 것으로 해석한다.
판례	반대신문권포기설	대법원 1983. 3. 8. 선고 82도2873
검토	권리포기설	피의자 진술 기재 조서, 수사기관 작성 검증조서 등, 물건에 대한 증거동의는 증거능력과 증명력을 다툴 권리를 포기한다고 해석해야 한다.	1) 증거의 대상이 진술증거에 한하지 않는다. 피의자 진술 기재 조서, 물건, 수사기관 작성 검증조서 또한 증거동의의 대상에 포함하기 위해서 2) 피의자신문조서에 대해 증거동의를 할 경우, 스스로 반대신문권을 포기한다는 논리는 아무런 의미가 없다.

 

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[Discussion-2 : 피고인의 방어권 보장이라는 관점에서 증거동의 방법, 구체적으로 증거동의 시기, 변호인을 증거동의 주체 인정여부, 동의의 대상, 동의의 방식, 동의의 의제를 살펴보자]

 

(1) 증거동의 시기는 공판기일의 증거조사단계에서 하는 것이 보통이나 공판기일 전에 서면에 의하더라도 증거동의는 유효하다. 그리고 공판준비기일 뿐 만아니라 서면에 의하여 증거동의는 공판기일외 또는 공판준비기일 아닌 때에도 가능하다고 할 수 있다.

 

(2) 변호인은 증거동의 주체로 인정할 수 있다. 그 이유는 변호인에게는 포괄대리권이 인정되므로 피고인의 명시적 의사에 반하지 않는 한 피고인을 대리하여 증거동의의 의사표시 할 수 있기 때문이다. 더 나아가 변호인은 피고인의 조력자라는 점에 비추어 볼 때, 변호인은 피고인이 중대학 착오에 기하여 행한 증거동의는 취소할 수 있다고 보아야 한다.

 

(3) 동의의 대상은 크게 진술, 서류, 물건, 증거능력 없는 증거, 반대증거, 위법수집증거가 를 검토해보자.

a. 진술 : 전문진술도 전문증거이므로 증거동의의 대상이다.

b. 서류 : 증거능력과 증명력 권리포기설에 의하면, 피의자 진술 기재 서류(피의자신문조서 등)이 증거의 대상에 포함된다.

c. 물건 : 적극설, 소극설이 대립하는데 적극설이 옳다. 왜냐하면 1) 318조에 명문으로 규정되어 있고, 2) 증거능력에 있어 위수증 또는 임의성 없는 자백으로 다툴 수 있고, 사건과 관련성이 없다는 이유로 증명력을 다툴 수 있으므로 증거능력과 증명력 권리포기설과 부합된다.

d. 증거능력 없는 증거 : 증거능력 없는 전문증거에 한한다. 이미 증거능력 인정된 전문증거는 동의의 대상이 아니다.

e. 반대증거 : 판례는 반증이 동의 대상이 되지 않는다라는 것이 아니라 동의가 없더라도 판단자료로 쓸 수 있다고 이해하여야 한다. (뭔 말인지 모르겠다)

f. 위법수집증거 : 증거동의 대상에 포함되지 않는다.

 

(4) 동의의 방식은 증거능력을 부여하는 중요한 소송행위라는 이유로 명시적 동의를 해야 한다는 다수설과 묵시적 동의나 포괄적 동의면 충분하다는 소수설 및 판례로 나뉜다.

 

		주장	근거
학설	명시적 동의설	명시적으로 동의해야 증거동의 인정된다.	1) '동의'라는 용어에 구애될 필요는 없지만, 원칙적으로 묵시의 동의를 인정하지 아니하므로 당사자의 언동으로부터 동의의 의도가 있음을 알아차릴 수 있는 경우에도 이를 명시하지 않는 한 동의가 없다고 해석해야 한다. 2) 증거동의는 예외조건 없이 증거능력을 인정하는, 피고인에게 있어 중요한 소송행위이다.
	묵시적 동의설	묵시적 동의 또는 포괄적 동의 방법으로도 증거동의 인정된다. 동의의 표현방식은 항상 명시적이어야만 한다고 보는 것은 지나치게 협소한 해석이다.	1) 실무상으로 동의의 표현은 엄격한 의미로 사용되지 않는다. 예컨대, '이의는 없다.' 또는 '의견은 없다'라고 표현하고 발언 태도에 비추어 동의하면 증거동의로 인정되어야 한다.
판례	묵시적 동의설	구체적 사안에 따라 소송에 나타난 모든 사정을 침작하여 세심한 배려로써, 동의는 반드시 명시적으로 표현할 필요 없고 묵시적으로 동의한 것이라고 인정될 만한 사정이 있는 한 의사표시의 해석상 동의가 있다고 하여야 한다.
검토	묵시적 동의설		반드시 명시적일 필요는 없고, 묵시적으로 동의한 것이라고 인정될 만한 사정이 있는 한 의사표시의 해석상 동의로 봐야 한다.

(5) 동의의 의제는 피고인의 불출석, 간이공판절차, 공시송달 궐석재판으로 나누어 검토해보자.

관련 내용은 논문요약_형사증거법_김정한, "궐석재판과 증거동의 의제에 관한 소고"을 참고하기.

 

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[Discussion-3 : 증거동의의 본질을 증거능력과 증명력 권리포기설로 볼 때, 증거능력·증명력·위법수집증거·반대신문권·효력를 검토해보자]

 

(1) 형소법 제318조 제1항에 " ~ 증거로 할 수 있다."는 말에 비추어, 증거동의를 할 경우 증거능력을 인정하는 것으로 보아야 한다.

 

(2) 증거능력과 증명력 권리포기설의 관점에서 보면 증명력을 다툴 권리를 포기한 것으로 보는 게 타당하다.

반박

a. 증거의 증거능력과 증명력은 구분해야 하므로, 증명력을 다툴 수 있다고 보는 게 옳다.

 

(3) 위법수집증거에 대한 증거동의는 인정되지 않는다.

 

(4) 증거능력과 증명력 권리포기설의 관점을 따르면 증거의 증거능력과 증명력을 포기한다는 것은 전문증거에 대한 반대신문권을 포기한 것으로 볼 수 있으므로 당사자는 반대신문권을 상실한다. 따라서 당사자는 동의한 증거의 증명력을 다투기 위하여 원진술자를 증인으로 신청할 수 없다.

 

(5) 증거동의의 효력은 당해 피고인에게 미치고, 공동피고인에게 미치지 않는다. 증거동의의 효력은 심급을 달리한 경우에도 소멸하지 않는다. 일부에 대한 증거 동의 효력 인정된다.

 

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[Discussion-4 :  증거동의의 철회를 허용할 것인가? (한다면) 어느 시점까지 할 것인가? 동의의 취소 또한 허용할 것인가?]

 

(1) 증거동의는 절차형성행위이므로 절차의 안정성을 해하지 않는 범위에서 철회가 허용되는데, 철회 시기에 관해 학설의 대립이 있다.

저자는 증거조사완료시설을 주장한다. 증거조사 후 철회 인정할 수 없다.

증거동의에 대한 의미조차 제대로 모르는 피고인이 많은 점을 감안할 때, 피고인의 방어권을 폭넓게 인정하는 변론종결시설 또한 일리가 있다.

(2) 증거동의의 취소는 동의가 중대한 착오에 의하여 동의한 경우 또는 수사기관의 강박에 의한 동의에 대하여 그 취소를 뜻한다. 이에 대해 학설상 대립이 있다.

 

		주장	근거
학설	긍정설	증거동의의 취소 인정해야 한다.	1) 증거동의는 실체형성행위이며, 유죄 판결에 있어 중대성이 크므로 피고인의 방어권 보장을 위해 인정해야 한다.
	부정설	증거동의의 취소 인정할 수 없다.	1) 형식적 확실성에 비추어 착오나 강박을 이유로 하는 동의의 취소는 허용할 수 없다.
판례	부정설	1983. 4. 26. 선고 83도267판결
검토	긍정설		다수의 피고인들이 변호인 조력 없이 재판이 진행되므로 피고인의 방어권 보장을 위해 긍정설이 옳다.

 

 

참고논문 : 김태계, 증거동의와 증거능력에 관한 소고, 법학연구 제1권 제2호, 경상대학교 법학연구소, 2009, 41-64.