변호사의 증거동의에 대한 비판적 검토 -피고인의 방어권 중심으로-

저자는 증거동의의 본질을 판례와 다수설이 인정하는 '반대신문권 포기설'에 동의한다. 

전문증거 금지의 원칙에 대한 예외로서 반대신문권을 포기하겠다는 피고인의 의사표시에 의하여 서류 또는 물건의 증거능력을 부여하려는 규정으로 이해한다.

 

하지만 저자는 현재 대법원이 증거동의의 기능인 소송경제와 신속 재판에 초점을 맞춘 나머지 '피고인 방어권 보장'을 소홀히 하고 있다고 주장한다.

 

저자는 증거동의의 입법 연혁을 근거로, 증거동의 입법취지를 '실체적 진실발견'에 지장을 초래하지 않는 한도에서 소송경제와 신속 재판을 실현하기 위한 제도라고 주장한다.

 

따라서 저자는 피고인 방어권 보장의 측면에서 증거동의를 해석하여, 아래과 같이 증거동의를 엄격하게 해석해야 한다고 말한다.

1. 증거능력 없는 서류나 물건에 대해서 증거동의에 의해 증거능력을 인정할 경우, 포괄적 증거동의 방식을 바로잡고 피고인의 개별적·구체적 동의가 필요하다. 특히 동의에 의한 수사기관 작성 조서에서는!

 a. 영미의 형사소송에서는 수사기관의 피의자신문조서, 참고인 진술조서의 작성이 원칙적으로 인정되지 않고 사실심 법관과 배심의 면전에서 조사관의 구두변론절차를 통해 증거능력 및 증명력을 인정하여 실질적 증거재판주의를 실현할 수 있기에 수사기관 작성 조서에 대한 증거동의 인정할 수 있는 반면,

 b. 우리 형사소송에서는 수사기관 작성 피의자신문조서, 참고인 진술조서가 원칙적으로 인정되고 피고인의 증거동의에 의해 증거능력이 인정되면 신빙성에 의심이 없는 한 증명력까지 인정되어 형식적 증거재판주의, 즉 조서재판화 문제를 초래할 수 있다.

2. 변호인의 증거동의와 관련하여 다음 3가지 방식으로 해석해야 한다.

 a. 피고인이 일관하여 무죄를 주장하는 경우 변호인이 표시한 증거동의는 본인인 피고인의 의사에 반하거나 적어도 본인의 의사와 일치하지 않는 의사표시로 보아 변호인의 '증거동의'를 유효하지 않다고 보아야 한다.

 b. 피고인의 명시적 의사에 반하지 않는 한 변호인의 증거동의는 유효하다는 논리는 피고인의 묵시적 동의시 변호인의 증거동의에 의해 증거능력이 인정될 수 있어 결국 피고인에게 불리하게 되어 인정해서 안 된다.

 c. 변호인이 증거동의 하는 경우 피고인이 '즉시' 이의 제기하지 않는 한 변호인의 증거동의는 유효하므로 증거능력이 인정된다는 대법원의 입장은, 법률문외한인 피고인의 방어권 보장에 중대한 침해를 야기시킨다.

 

반박 : 변호인은 피고인의 소송대리인이다. 민법상 대리행위에서 토대로 생각해보건대, 피고인의 변호인 선임 및 선임행위에 대한 하자는 오로지 피고인이 감당해야 하므로 피고인의 방어권을 침해할 여지가 없다.

a. 하지만 형사상 변호인에 의한 소송대리행위는 헌법상 권리(제12조 제4항)로써 국민의 기본권으로 규정되어 있다는 점, 이에 근거한 소송대리행위는 검사의 공격에 대한 방어를 위한 무기평등 원칙을 실현하기 위한 점을 토대로 판단하건대, 형사소송에서의 소송'대리'행위는 '사적자치의 확장'이라는 취지에서 도입된 민법상 '대리'와 달리 취급해야 하고, 대리행위의 하자에 관해서도 마찬가지다. 따라서 소송대리인인 변호인의 의사표시를 기준으로 증거동의를 판단하지 말고, 피고인이 범행을 부인하는지 여부 등을 고려하여 피고인의  증거동의 의사를 실질적으로 판단하여야 한다.

 

참고 논문 : 송진경, 증거 동의에 대한 비판적 검토, 동아 법학 제48집, 동아대학교 법학연구소, 2010, 397-419.