[논문요약]수사과정의 의미 재조명, 시간·장소·주체적 범위 한계 검토_형사소송법 제312조 제5항의 수사과정의 구체적 의미와 한계, 조광훈

 

Abstract : 난 이런 문제를 풀 거야   제312조 제5항에 규정된 '수사과정'에 대한 구체적 의미와 한계를 파악할 필요가 있다.  312조 제5항의 진술서는 수사기관이 사실상의 피의자 신문조서나 참고인 진술조서를 우회하여 제312조 제1항의 적용을 받고자 하는 심리를 차단하기 위한 조항이다. 따라서 동 조항 적용의 시간적 범위는 주관적 범죄 혐의를 인식하는 내사단계부터 수사 종결 이후 항고로 재기수사명령 결정에 의한 재기수사 시까지이다. 장소적·주체적 범위에 있어 수사기관이 요구한 것이라면 형소법상 신분 구분 없이 작성 장소 불문 제312조 제5항을 적용해야 하고, 그에 맞게 법 조항을 개정할 필요가 있다.

 

Conclusion : 요약을 중심으로 논증 과정과 결과. 연구의 의의를 설명한다   진술서의 작성 시기, 작성 장소, 작성 주체를 고려하여 제312조 제5항의 '수사과정'의 의미를 어떻게 이해하느냐에 따라 제312조 제5항을 적용할 것인가, 제312조 제1항을 적용할 것인가 합리적으로 판단해야 하는데, 제312조 제5항의 적용은 수사기관의 요구로 작성된 요구형 진술서라면 내사 ~ 불기소 처분의 항고 재기수사 때까지 사무실·제3의 장소(작성 장소)와 참고인·피의자 신문(작성 주체)을 불문하고 제312조 제5항을 적용하고 그렇지 않다면 제313조 제1항을 적용하는 것이 옳다.

 

Introduction : 이 문제는 어떤 동기에서 연구가 시작된 건데   ① 이 연구에서 다루는 문제는? 왜 이 연구를 하게 되었는가? - 제312조 제5항에 규정된 수사과정의 다의석 해석에 의해 제313조 제1항을 적용할 수 있으니, 그 의미와 한계를 검토해야 한다.   ② 다른 논문과 달리 본 논문의 아이디어는 무엇인가? - 제312조 5항의 의의를 정리하고, 작성 시기·작성 장소·작성 주체를 검토하면서 제315조 제5항의 '수사과정'에 대한 한계를 살펴보았다.

 

# 수사기관의 영향력이 미치는 시간적·장소적 범위가 구체적으로 무엇을 의미하는지는 구체적인 해석론으로 해결할 수밖에 없을 것이다. (183)

# 제315조 제5항에서 말하는 수사과정의 명확한 의미와 한계를 검토하기 위해서는 먼저 수사의 시기와 종기를 검토할 필요가 있다. (191)

 

# 수사의 시기를 검토해보면,

1. 피내사자의 인권보호와 적법절차의 보장을 확보한다는 면에서 실질설이 타당하므로, 제312조 제5항의 '수사과정'은 내사단계부터라고 보아야 한다.

반박 : 수사기관이 아직 주관적으로 범죄 혐의를 포착하거나 인식하지 못한 상태에 있기 때문에 외부적으로도 수사행위로 볼 만한 어떠한 행위도 징표 된 것이 아닌데, 내사를 어떻게 수사과정으로 볼 수 있니?!

내사를 수사과정으로 봐야 하는 이유는 2가지가 있다.

① 진정사건이든, 내사사건이든 통상적인 수사절차는 아니지만 수사기관의 조사과정이라고 볼 때, 언제든지 통상의 수사과정으로 진행될 여지가 충분하고 피내사자를 비롯한 사건 관계인들의 인권을 두텁게 보호하기 위해서이다.

② 내사 절차에서 피내사자 조사와 참고인 조사를 허용할 수 있다는 전제 하에서 보자면 수사기관이 수사를 개시하기 전에 작성한 진술서라고 하더라도 이를 제312조 제5항을 적용하는 것이 합리적이다. 이렇게 할 경우, 수사기관 스스로 첩보를 통한 인지수사 또한 제312조 제5항의 적용을 받는다.

 

# 수사의 종기를 검토해보면,

1. 수사 개치 후 송치 전의 수사과정과 송치 후의 보완수사지휘의 수사과정은 제312조 제5항의 적용을 받아야 한다.

2. 불기소 처분 이후 항고나 재정신청하기 전 검찰에 제출한 진술서는 수사 종료된 이후 제출된 것이고 검사가 진술서의 작성을 요구한 사실도 없어 자진하여 제출한 것이므로 제313조 제1항을 적용해야 한다. 항고 제기 후 제출한 진술서를 살펴본 바, 재기 수사하지 않는 한 제313조 제1항 적용해야 한다. 항고 제기하여 고등검찰청에서 원 처분 검찰청에 재기수사 명령 내린 경우 제312조 제5항의 적용받아야 한다.

3. 재정신청 인용 결정 후 법원 또는 검찰에 제출하는 진술서를 살펴본 바, 제313조 제1항을 적용하여야 한다.

4. 검사가 공소제기 후 보안수사를 위하여 수사행위를 하는 과정에서 진술서를 제출한 경우, 제312조 제5항을 적용해야 한다.

 

# 형소법 제312조 제5항의 개정안

1. 수사기관이 수사를 개시하여 검사의 종국 처분이 있기 전까지 수사기관의 요구로 작성된 진술서라면 일반적으로 제312조 제5항이 적용된다. 그리고 비 요구형(자진형)이라고 하더라도 수사기관의 출석요구에 따라 출석한 피의자나 참고인이 수사기관에서 작성한 진술서라면 제312조 제5항이 적용된다.

2. 제312조 제5항에서 말하는 '수사과정'은 수사기관이 수사를 개시하여 검사의 종국 처분이 있을 때까지 형식적이고 추상적인 수사절차라기보다는 수사기관이 수사를 개시하여 검사의 종국 처분이 있을 때까지 피의자나 참고인을 상대로 조사하거나 진술을 청취하면서 피의자 신문조서나 참고인 진술조서를 작성하는 구체적인 절차로 이해하는 것이 타당하다.

3. 수사과정의 의미를 넓게 보면, 비 요구(자진형) 진술서를 제출할 때도 불필요한 서면을 작성해야 하는 번거러움이 따른다.

!) 나의 생각 : 비요구(자진형) 진술서라 할 지라도, 계속적·기계적 일기장과 같은 특수한 진술서 형식의 증거 아닌 이상 서면으로 작성하는데 더 정확하고 인권 침해 방지 차원에서 더 낫지 않나?!

4. 저자는 제312조 제5항의 현행 규정을 다음과 같이 개정할 필요성이 있다고 주장한다.

기존 - 형소법 제312조 (검사 또는 사법경찰관의 조서 등) 제5항 : 제1항부터 ~ 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.

개정안 - 형소법 제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등) 제5항 : 제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사기관의 요구에 의해 작성한 진술서에 관하여 준용한다.

 

 

참고문헌 : 조광훈, "형사소송법 제212조 제5항의 수사과정의 구체적 의미와 한계", 형사법의 신동향 제51호, 대검찰청,  2016, 179-206면