궐석재판과 증거동의 의제

"궐석재판과 증거 동의 의제에 관한 소고"

 

우리나라 판례들은 모든 궐석재판에 형소법 제318조 제2항을 적용하여 증거동의를 의제해 왔고, 다수의 학설들도 이를 긍정하여 왔다. 그러나 피고인의 불출석에 대하여 제재조치로써, 변론권, 증거신청권, 반대신문권의 기회의 제한에서 더 나아가 '증거동의 의제'로 제재하는 것은 수단/목적 적합성 원칙 뿐만 아니라 거증책임 분배원칙, 증거재판주의, 크게는 실체적 진실주의에까지 위배된다. 저자는 표1과 같은 사유들로 제318조 제2항의 해석론에 의해서도 증거동의 의제를 배제/제한 할 수 있고, 나머지 궐석재판에 대하여는 제318조 제2항을 개정하여야 할 것을 주장한다. 저자는 그간 실무에서 증거동의를 오히려 통상적인 것으로 인식하는 한편 증거동의 의제도 너무 쉽게 활용하였고 학계 역시 그와 같은 실무의 태도를 너무 무비판적으로 수용한 것이 아닌가 라고 주장한다.

나의 견해를 피력하자면, 전반적으로 다수설과 현재 판례의 입장에 근거하여 피고인의 불출석에 의해 방어권 제한과 더불어 증거동의 의제 하는 것이 옳다고 생각한다.

그 이유는 중대한 죄의 경우 필요적 변호인 제도를 통해 불출석에 의한 증거동의 의제를 방지 할 수 있고, 최후 수단으로 피고인이 불출석에 대한 귀책사유가 없는데도 불가치한 사유로 인해 궐석재판에 의해 유죄 판결 받은 경우 그 이유로 항소권 회복 청구권과 재심청구권을 보장하여 무죄를 입증할 수 있는 절차가 마련되어 있기 때문이다. 또 공시송달 궐석재판의 요건이 되는 '피고인이 책임 질 수 없는 귀책사유가 없을 것'이라는 것을 검사의 입증책임으로 하는 저자의 의견에 반대하는 반면, 불출석의 경우 증거동의 의제 통보절차 마련해야 한다는 저자의 의견에는 동의한다.

 

궐석 사유	제318조 제2항 적용 배제 사유
무단 퇴정	퇴정은 불출석이 아니다. 사실상 증거부동의 의사를 표시하였다.
출석 거부	사실상 증거부동의 의사를 표시하였다.
퇴정명령	퇴정은 불출석이 아니다. 출석하지 못한 것이지 출석하지 아니한 것이 아니다. 사실상 증거부동의 의사를 표시하였다.
공시송달 궐석재판	피고인의 자의적인 불출석이라는 점을 검사가 입증하지 못하는 한 제318조 제2항 적용 불가

 

궐석 사유	제318조 2항 개정 방향
1단계 경미사건	공소장부분 송달시 불출석 / 증거동의 의제 고지해 주어야
2단계 경미사건	불출석 신청하면 증거동의 여부 물어보아야
정식재판 청구사건 항소심 사건	증거동의 의제 적용을 배제하여야
공시송달 궐석재판	불출석/증거동의 의제를 고지하고 부동의 기회 주어야

 

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개요의 재구성 

1. 피고인의 출석권과 궐석재판 제도

 1) 궐석재판 제도의 의의

 2) 증거능력 의제에서의 문제 제기

 

2. 궐석재판의 증거동의 의제 비판

 1) 제318조 제2항 의의와 입법례

  2)  판례 입장의 근거 비판

 

3. 구체적 검토

 1) 경미사건, 유리한 사건

 2) 정식재판 청구사건, 항소심 사건

 3) 무단퇴정, 퇴정명령 및 출석 거부

 

4. 공시송달 궐석재판에서의 증거 동의 의제 비판

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논증 정리

1. 피고인의 불출석으로 인한 소송 지연 방지를 위해 궐석재판 제도가 있는데, 이때 증거 동의를 의지하는 문제가 있다.

2. 종래의 증거동의 의제의 이념적 근거는 피고인의 변론권 포기와 피고인의 귀책사유로 발생한 소송지연에 대한 제재적 처분이다. 

3. 피고인의 방어권 보장에 있어 불이익을 감수하는 것은 당연한데, 더 나아가 소송지연의 제재적 처분으로써 증거동의를 의제하는 것은 너무 지나치다.

 

4. 이 관점에 근거하여 형소법상 궐석재판이 의제되는 5가지를 검토해보니, 궐석재판에 해당되는 각 사례는 사실상 증거부동의 의사표시로 보아야 하고, 불출석으로 인한 소송지연의 제재적 처분으로서 증거동의 의제를 한다는 건 부당하다는 결론이 나온다. 

 

5. 또 소촉법 제23조 공시송달 궐석재판은 증거동의 의제 사항 통보절차가 미비하므로 통보절차 마련하여야 하고, 피고인 귀책 여부의 불명확함이 문제가 되니 피고인의 귀책사유를 검사가 입증한 경우에만 증거동의 의제해야 된다.

6. 피고인의 불출석을 근거로 하는 궐석재판은 피고인의 변론권, 증거신청권, 반대신문권 기회를 제한하는 것까지 인정하지만, 증거 동의 의제라는 제재적 처분까지 나아가는 것은 부당하다.

 

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궐석재판과 증거동의 의제에 관한 소고.pdf

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참고논문 : 김정한, "궐석재판과 증거동의 의제에 관한 소고", 법학논고 54, 경북대학교 법학연구원, 2016, 77-106면.