[논문요약]형사소송에서의 증거동의

증거 동의의 본질과 대상에 있어 다수설은 반대신문권 포기설을 취하여 그 대상을 전문증거로 한정하고 있는 점을 비판하고 있다.

저자는 우리나라 형소법의 입법과정을 토대로 보아, (다수설이 주장하는) ‘물건’에 있어 증거 동의의 대상에서 제외되는 것은 문제가 있다고 본다. 또 증거 동의의 본질을 증거능력 및 증명력 인정설로 보는 것 또한 타당하지 않다고 본다.

결론적으로 증거 동의의 본질을 처분권설로 보아, 명문규정상 명시된 ‘물건’을 증거 동의의 대상으로 보는 것이 옳다고 한다. 다만, 처분권설에 의하면 임의성 없는 증거 또는 위법하게 수집된 증거가 당사자의 증거 동의에 의해 증거능력이 인정된다는 한계에 있는데, 이는 (위법수집 증거에 저촉되더라도 비교형량 하여) 경미한 절차적 위법으로 증거능력이 부인된 증거에 대해 증거 동의를 하는 경우 이를 허용할 수 있다고 본다며 느슨한 한계를 규정하고 있다.

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[Discussion-1 : 증거 동의의 본질(근거)은 무엇일까?]

 

반대신문권 포기설	증거 동의는 전문증거에 대하여 반대 당사자가 증거능력을 인정함에 이의가 없다는 취지이며 전문법칙의 근본취지가 반대신문권의 보장에 있으므로 결국 증거동의는 반대신문권의 포기에 해당한다.	1) 증거 동의의 대상은 '전문법칙'에 의하여 전문증거에 제한되고 물건은 증거동의 대상이 아니다. 따라서 형소법 제318조 제1항에 규정된 '물건'은 입법상 과오이다. 2) 실체적 진실 발견을 목표로 하는 형소법에서는 처분권주의의 도입이 곤란하다.
처분권설	증거 동의는 증거능력이 제한되는 모든 증거의 증거능력에 대하여 당사자의 처분권을 인정하는 견해이다.	1) 증거 동의의 대상은 위수증, 임의성 없는 증거 상관없이 모든 증거에 대하여 증거동의를 인정할 수 있다. 2) 증거동의 제도의 취지는 영미법에서 유래된다. 영미법에서는 증거에 대한 반대 당사자의 이의가 없으면 원칙적으로 증거능력 제한이 문제 되지 않는다. 3) 형소법 제318조 동의의 대상에 '서류 또는 물건'으로 규정되어 있는데, 물건을 포함하는 걸로 보아 증거 동의의 본질을 전문법칙에 한정하여 해석하는 것은 부당하다.
증거능력 및 증명력 인정설	피고인이 증거로 함에 동의한다는 것은 그 증거의 증거능력과 증명력을 다툴 권리를 포기한다는 것을 의미한다고 보는 견해이다.	1) 증거동의의 대상은 증거 일반으로 확대된다. 2) 피의자 신문조서의 경우 스스로 반대신문권을 포기한다는 것은 무의미하다. 3) 물건에 대해 증거 동의한 경우에도 반대신문권이 있을 수 없다. 4) 참고인 진술 등이 기재된 서류에 대해 증거 동의를 한다는 의미는 원진 술에 대한 반대신문권의 포기만을 의미하는 것이 아니라 서류의 증거능력과 증명력을 다툴 권리를 포기한다는 의미로 해석할 수 있다. 5) 검증조서나 실황조사서에 대해서 원 진술자에 대한 반대신문권이라는 말이 성립되지 않는다.
판례	반대신문권 포기설을 취하고 있다.   1) 82도 2873 판결 2) 96노 5541 판결 3) 97도 1230 판결	1) 형소법 제318조 제1항은 … 반대신문권을 포기하겠다는 피고인의 의사표시에 의하여 서류 또는 물건의 증거능력을 부여하려는 규정이므로 위와 같은 내용을 적극적으로 표시하는 것이라고 인정되는 경우이면 증거 동의로서의 효력이 있다. 2) 형소법상 증거 동의는 소송경제와 신속한 재판의 관점에서 인정되는 것이지 증거에 대한 처분권을 부여하는 것은 아니고 위법수집증거는 처음부터 증거동의의 대상이 될 수 없다. 3) 증거동의는 작성자 또는 진술자에 대한 반대신문권을 포기한다는 의사표시인 반면  …

 

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[Discussion-2 : 학설과 판례가 견해 대립되는데, 어느 주장이 타당한지 증거동의 제도 도입 당시 입법취지를 한번 살펴볼까?]

1. 증거 동의의 본질을 증거동의 입법 당시 입법자들의 의도를 살펴보니, 다수설과 판례가 주장하는 반대신문권포기설의 견해와 달리 처분권설이 더 타당하다.

2. 근거

 

1) 형소법 초안 당시부터 증거 동의의 대상으로 서류뿐만 아니라 물건이 거시되었다. 반샌신문권 포기설에서 말하는 형소법 제318조 제1항의 증거동의의 대상에 물건이 포함되어 있는 것은 입법상 과오라고 보기 어렵다. 2) 증거 동의에 관한 규정을 증거 편 가장 마지막 조항인 제318조에 규정되어 있는 걸로 보아, 증거 동의의 대상을 전문 법칙에 의하여 증거능력이 제한되는 전문증거에 한정하려는 의도는 없다고 해석할 수 있다. 3) 입법 과정에서 영미법의 영향을 많이 받은 걸로 판단하건대, 처분권주의 시각에서 증거 동의를 살펴보는 게 합당하다.

 

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[Discussion-3 : 입법취지를 살펴보건대, 처분권설이 타당하다. 이에 대한 비판을 논하자면...]

1. 반대신문권 포기 설은 다음과 같은 이유에서 타당하지 못하다.

1) 형소법 입법 초기 때부터 우리나라 형소법 제318조의 명문 규정상 물건이 규정되어 있었음에도 불구하고, 증거 동의의 본질을 반대신문권의 포기로 보고, 동의의 대상을 전문증거에 한정하여 해석하는 것은 일본 형소 법학의 맹목적 추종에서 비롯된 것이 아닌가 하는 우려를 지우기 어렵다.

* 일본 형소법 제326조 제1항 (증거 동의) : 검찰관 및 피고인이 증거로 하는 것에 동의한 서면 또는 진술은 그 서면이 작성되거나 진술이 되었을 때의 정황을 고려하여 상당하다고 인정하는 때에 한하여 제321조 내지 제325조의 규정과 상관없이 이것을 증거로 할 수 있다. 고 규정하고 있는데, 일본 형소법의 경우 정확히 전문증거에 한정하여 증거 동의를 인정하고 있다.

2) 피의자 신문조서의 경우, 증거 동의의 본질을 반대신문권 포기로 보는 관점에서는 스스로 반대신문권을 포기한다는 논리는 해석상 무리가 있다. 결국 피의자신문조서에 대한 증거동의는 반대신문권과 무관하여 오히려 직접주의의 예외로 보아야 한다.

 

2. 증거능력 및 증명력 인정설은 다음과 같은 이유에서 타당하지 못하다.

1) 형소법 제318조 제1항은 증거동의의 효과로서 '증거로 할 수 있다'라고 표현하고 있다. 이 말의 의미는 증거능력을 부여한다는 의미로 해석할 수 있다. 그럼에도 증거능력뿐 아니라 증명력까지 다툴 권리를 포기한다고 해석하는 것은 "참고인에 대한 진술조서나 진술서에 대하여 피고인이 증거 동의를 하였다는 것이 위 서면이 진술자의 진술 내용대로 작성되어 있다는 의미를 넘어 그 내용이 모두 진실이고 법관이 그 내용에 따라 심증을 형성하여도 좋다는 것을 의마하낟고 해석할 근거는 어디에도 없다.

2) 증거동의를 증명력 인정으로 해석하는 것은 자유심증주의 및 실체적 진실주의와도 조화되기 어렵다. 형사소송에서 피고인의 증거 동의가 있다고 하여 법관이 무조건 증거가치를 인정하고 이에 따라 심증을 형성하여야 하는 것은 민사소송에서 통용되는 형식적 진실주의적 발상으로서 실체적 진실주의를 기본 원리로 채택하고 있는 우리 형사소송에서는 허용될 수 없다고 판단된다.

 

3. 증거에 대한 당사자의 동의는 널리 증거능력 없는 증거 일반에 대하여 당사자에게 증거능력을 인정할 수 있는 처분권을 부여한 것으로 해석하는 처분권설이 옳다!

1) 다만, 처분권주의에 근거하여 당사자의 증거 동의에 의해 당사자가 위법하게 수집한 증거나 임의성 없는 자백에 의해 증거능력 없는 증거에 대해서도 증거능력을 부여하게 되는 것은 실체적 진실주의에 반한다는 처분권설의 한계에 대해서 비판이 있을 수 있다.

2) 이는 절차상 위법의 정도에 따라 위법수집 증거, 자백 배제법칙이 적용되는 중대한 절차적 하자 있는 증거에는 동의 여부를 불문하고 절대적으로 증거능력을 가질 수 없는 증거도 있다고 보아야 하는 반면, 경미한 절차상 하자의 경우 증거 동의를 하는 경우 증거능력을 부여할 수 있는 것으로 보는 것이 타당하다.

 

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[Discussion-4 : 형소법 제318조 제1항은 '서류 또는 물건'을 규정하고 있는데, 구체적으로 물건, 진술, 피고인의 자백에 대해 증거 동의의 본질과 함께 검토해보자]

1. 다수설(반대신문권 포기설)과 판례에 근거하는 경우 물건이 증거 동의의 대상에 포함되지 않지만, 저자는 처분권설에 근거하여 '물건'도 증거동의의 대상이 된다고 본다.

1) 그렇다면 위수증이나 임의성 없는 자백이 기재된 조서도 증거 동의하면 볼 수 있는 점은 어떻게 설명할 건데?!

2) 물건에 있어, 경미한 절차상 하자가 있는 증거에 대해 당사자의 증거 동의하면 증거능력 부여할 수 있다고 해석하면 된다. 위법수집 증거 배제법칙과 자백 배제법칙에 근거하여 중대한 절차상 하자가 있는 증거는 동의 불문하고 배제되는 것으로 한계를 설정하면 논리상 문제없다.

 

 2. 반대신문권 포기설이든 처분권설이든 '전문 진술'도 증거 동의 대상이 된다.

1) 전문 진술이나 전문서류가 모두 반대신문권의 보장이라는 동일한 취지에서 증거능력이 제한되는 것이므로 증거 동의의 본질을 반대신문권의 포기라 본다면 증거동의의 대상이 되는지 여부에 대하여 결론이 동일하고, 굳이 전문 진술과 전문서류를 달리 취급할 이유가 없다.

 

3. 다수설(반대신문권 포기설)과 판례에 근거하는 경우 물건이 증거 동의의 대상에 포함되지 않지만, 저자는 처분권설에 근거하여 '피고인의 자백'도 증거동의의 대상이 된다고 본다.

1) 본래 자백은 반대신문권의 대상이 아니고 따라서 반대신문권의 포기라는 성격의 동의란 것은 자백에 있을 수 없다. 자백은 어떠한 경우에도 동의의 대상이 아니다.

2) 증거능력 및 증명력 인정설의 경우 피의자 신문조서도 당연히 증거동의의 대상으로 보지만, 증거 동의에 의해 증거능력과 증명력을 다툴 권리를 포기한 결과라고 보고 있으므로 이는 자유심증주의 및 실체적 진실 발견이라는 형소법상 이념에 부합하지 않다.

 

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[Discussion-5 : 처분권설의 한계를 자백의 임의성 법칙, 위법수집 증거 배제법칙, 전문 법칙을 검토해보며 해결해보자!!]

1. 저자는 처분권설에 따른다 하더라도 증거 동의에 의하여 모든 증거능력이 없는 증거가 증거능력을 회복하는 것이 아니다고 주장한다. 다만, 증거 동의의 대상이 되는가 여부는 이익형량의 관점에서만 판단되어선 아니 된다고 주장한다. 

이 쳅터에서 저자는 증거동의의 본질을 처분권설로 보았을 때, 각 증거동의의 제한 사유를 구체적으로 살펴보기만 한다... 따로 해결책을 제시하진 않는다.

1) 처분권설의 관점에서 자백의 임의성 법칙을 검토할 경우, 수사 과정에서 발생할 수 있는 경미한 위법(약간의 기망 또는 기타의 방법)으로 인하여 피고인의 자백이 취득된 경우 위법 정도가 크지 아니하고 자백에 임의성이 없지 않았다는 점이 확인된 후라면 피고인 자신의 동의에 의해 증거능력이 회복된다고 보아도 좋다고 해석하는 게 타당하다고 본다.

2) 같은 관점에서 위법수집 증거 배제법칙을 검토할 경우, 현재 위수증에 의해 증거능력을 배제하는 방식으로 실체적 진실 발견이라는 공익과 개인의 이익 보호라는 사적 이익을 비교 형량을 취하는데, 이를 3단계로 구분해볼 때, 다음과 같이 나눌 수 있다. 저자는 2단계까지 위수증에 대한 증거 동의가 있을 경우 이를 인정하는 것을 주장하고 있다.

1단계 : 위법의 정도가 극히 적어 처음부터 증거능력에 영향을 받지 않는다고 인정되는 경우

2단계 : 위법 때문에 증거능력이 상실하였으나 위법의 정도가 크게 중하지 아니하여 반대 당사자의 증거 동의가 있으면 증거능력을 회복할 수 있는 경우

3단계 : 위법의 정도가 중하여 증거 동의를 하더라도 증거능력을 회복할 수 없는 경우

3) 같은 관점에서 전문 법칙을 검토할 경우, 피의자 신문조서에 있어 진정 성립 혹은 내용 인정이 증거능력의 전제 되기 떄문에 따로 증거 동의가 의미 있는지 의문일 수 있다. 진정성립 혹은 내용인정을 부인할 경우 증거동의에 의해 증거능력이 인정된다는 것은 논리상 모순이 되므로 피의자신문조서에 대해 증거동의를 한다는 것은 특신상태를 따로 입증할 필요 없다는 실익이 있기 떄문에 피의자신문조서에 대하여도 증거동의라는 것이 적지 않은 의미를 가지고 있어 법원도 피고인 또는 변호인에 대하여 증거동의 여부를 확인할 필요가 있다고 할 것이다.

 

참고논문 : 김정한, "형사소송에서의 증거동의", 인권과 정의 vol.349, 대한변호사협회, 2005, 106-122면.